〈人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例〉第21條，將傳染愛滋比照重傷害罪，訂定5至12年的徒刑，「未遂犯」亦罰之。實務上，由於基因檢測也無法完全確定傳染源，HIV感染者從事危險性行為，都以未遂犯判刑2年8個月。「21條」，是馮老師和許多HIV感染者揮之不去的陰影…。在《煙的重量》訪問過程中，無論權促會的張正學，或昆明院區的莊苹，都指出21條的種種荒謬。張正學提到許多感染者因為看到馮老師的案子，而變得緊張兮兮，「連口交都怕有刑責」。張正學認為HIV專法的存在本身就不合理，但令人遺憾的是，立院年初曾修正部分條文，卻未處理第21條。無視國際趨勢的「重傷害」我國《後天免疫缺乏症候群防治條例》1990年底施行，經7次修法，2007年改名《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》。2007年那次修法，也將原先第15條的：「明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人為猥褻之行為或姦淫，致傳染於人者，處七年以下有期徒刑。」條次移至第21條，修改為現行條文。除了規範範圍擴大，最重要的更動就是將刑責比照「重傷害罪」，提高為「五至十二年」，且「未遂犯罰之」。
今年一月，立法院又再次修正該條例部分條文，修法重點在於：（一）刪除第18、19、20條，對非本國籍感染者入境及停留、居留限制；（二）增訂第15條之1，因醫療之必要性或急迫性，醫事人員得採集檢體進行人類免疫缺乏病毒感染檢測，無需受檢查人或其法定代理人之同意。
有趣的是另外兩個條文的修法理由：「由於醫療進步，感染者之死亡率大幅降低，感染者之平均餘命僅比一般人少一歲至五歲，穩定之慢性病醫療應屬全民健康保險給付範圍。」因此本次修法亦修改第16條，感染者確診開始服藥二年後，包括HIV門診、住院診察費，抗HIV藥品和藥事服務費，以及病毒負荷量、感染性淋巴球之檢驗費，第三年起由健保支付。
又：「考量國際趨勢將人類免疫缺乏病毒感染視為慢性病」，刪除第23條感染者拒絕接受檢查或治療之罰則。試問立委諸君，既然都知道HIV病毒感染可視為慢性病、感染者平均餘命和一般人相近，那麼第21條罰則比照「重傷害」、且「未遂犯罰之」，這樣合理嗎？
「難道要把兩萬八千人都抓起來嗎？」
莊苹透露，據她了解，其實原本疾管署規劃修法的工作小組，原本提案時也曾更動21條。「他們也不是將條文完全拿掉，而是交由法院認定，傳染HIV是否屬於重傷害。但後來出了那間辦公室，（21條修正草案）就消失了…」
因為21條的存在，衍生種種荒謬劇，莊苹則苦笑舉例：「之前台中地院審理另一個案件時來問我，親吻感染者的性器官，是不是可忽略的風險？可忽略的風險，是不是就等於無風險？這要我怎麼回答？如果是強暴那另當別論，但這是合意性行為，台中地院不相信在明知對方是HIV感染者的情況下，還有人願意跟他性交。」
莊苹說：「全台灣有兩萬六、兩萬八的感染者，也就是說有兩萬六、兩萬八千個HIV加害人，難道要把這些人都抓起來嗎？抓了會比較好嗎？」（註：根據疾管署二月份統計數字，目前我國存活的HIV感染者24293人、歷年死亡者4675人、離境37人，共29005人）
莊苹也指出C型肝炎和HIV很像，但感染者命運大不同：「C肝B肝也（和HIV一樣）沒有藥可以治癒啊，C肝感染人數也在上升、一樣是透過性行為傳染。C型肝炎感染者做愛前就會告訴你（他有C肝）嗎？但是我們（的法律）不處理C肝…。其實對我們（防疫工作者）來說，那就是另一個病毒的名字而已。」
至於馮老師的辯護律師郭怡青則指出，實務上，確實看過惡劣的HIV 感染者蓄意將病毒傳染給配偶或其他人，所以她認為蓄意犯仍應負有刑責。但同時她也主張現行刑罰不符《憲法》的比例原則，「未遂犯」罰之更是荒謬。
UNAIDS：應嚴格限制HIV相關刑罰
其實若詳閱21條，條文最後一項特別提到「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之」。而在聯合國體系中，主責愛滋病防治的單位是由WHO等機構共同發起的「聯合國愛滋病規劃署」（UNAIDS）。
事實上，UNAIDS繼2008年後，又於2013年5月再度提出報告，針對未揭露、暴露及傳染（non-disclosure, exposure and transmission）HIV的過度刑罰，已嚴重侵犯人權，呼籲各國：（1）將重點放在以人權和科學證據為基礎的愛滋防治與治療；（2）將HIV刑罰範圍限縮於為實現公義，應予譴責（blameworthy）的個案。該報告列出以下評估要點：
- HIV的傷害：在沒有實際造成傳染的情況下，HIV感染者「未揭露」陽性身分或「暴露」HIV病毒，不應構成犯罪。任何對未揭露、暴露及傳染的犯罪指控，應考慮到HIV已是一種慢性的、可控制的疾病，感染者壽命和常人無異。因此謀殺、殺人未遂或重傷害（aggravated assault）等罪名並不適當。
- HIV的傳染風險：當刑責從HIV的傳染本身，延伸到「造成傳染風險」（應可等同於我國21條的危險性行為）時，應該將刑罰對象嚴格限制在「顯著風險」。有套性行為、口交、非插入性性行為，或感染者接受有效治療、病毒量很低等情況，都不應被視為有顯著風險
- 蓄意（Intent）：任何對HIV未揭露、暴露及傳染的刑罰，都必須證明被告是「蓄意」的。不能僅因當事人「自知為HIV陽性，且/或未揭露陽性身分」，或「進行無保護措施的性行為」，就推斷當事人為「蓄意」。
- 答辯（Defense）：戴套、有效治療和低病毒量，可作為答辯。
- 科學證據：任何對HIV未揭露、暴露及傳染的刑罰，必須符合刑法的證據法則。病毒株檢測（HIV phylogenetic evidence）只能證實感染者「並未」傳染給他人，無法作為感染者傳染給他人的證據。（HIV病毒有不同的病毒株，甲感染者和乙被感染者有不同病毒株，可證明甲並未傳染給乙；但甲乙有相同病毒株時，乙身上的病毒株可能來自第三方的丙）
- 刑罰的比例原則：判刑需考量當事人的心神狀態、行為和實際傷害。對HIV未揭露、暴露及傳染的判刑，應該和刑法上同等級的傷害（like harms under criminal law）一致。監禁以外的處罰，包括罰款、賠償、社區服務、緩刑等，應列入考量。
- 檢警行動方針：針對HIV的刑罰，各國應研擬並實施清楚一致、限制性的檢警行動方針。研擬過程應納入HIV專家、感染者和其他領域代表，確保該方針能充分反映科學、醫學和法律等面相。
這些內容幾乎完全適用於馮老師的案件。
UNAIDS、美國CDC：HIV專法值得檢討
UNAIDS認為HIV刑事專法強化HIV污名、歧視，也妨礙HIV的防治，因此從1996年以來即公開反對專法。UNAID也特別指出，這種專法通常法意模糊，缺乏一般刑法明確的可罰性原則，包括蓄意、意外傷害、可預見性、合意等概念也常常無法在HIV專法中呈現。因為法條寬鬆，毋須實際證據證實傳染HIV、證實因果關係、證實「蓄意」，更容易形成有罪判決。（馮老師表示：…）
UNAIDS於2012年另一份報告中統計，（至少）63國訂有HIV刑事專法（非洲27國、亞洲13國、拉美11國、歐洲9國）。報告中HIV有罪判決最多的國家是美國（平均每週一件），根據美國CDC和司法部2011年統計，美國有33州針對HIV訂定刑事專法，其中25州針對HIV傳染的低風險行為或可忽視風險行為施以刑罰。
美國CDC指出，這些專法大都訂定於雞尾酒療法問世之前，有必要根據最新科學證據重新評估這些法條的合理性；CDC也提醒，即使需要刑罰，各州刑法也足堪用來起訴犯行。
當然，台灣不是美國的一州，也不是聯合國的會員國，但不代表我國的立法者可以繼續忽視「21條」的人權疑慮。
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本文原刊載於 2015年4月4日PNN公視新聞議題中心網站「P頭條」單元
http://goo.gl/O662ur
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【爽歪歪延伸閱讀】
130128 TED高峰會：Shereen El-Feki演講 主題：如何對抗敗壞的疾病管制法（演講部分文稿）
